氏名黙秘

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H18 商法

第Ⅰ 設問Ⅰ

1 Aの任務懈怠→甲社損害→D損害(株式価値低下) 間接損害

429不可 ∵株式代表訴訟通じて423条1項の責任を追及すべき。取締役は二重の賠償責任を負いかねない。

2 847条1項を通じて423条1項の責任追及。

非公開会社か不明、6箇月以上前からか不明 おそらくもってる(起業時に出資)

全体通じて

363条2項、372条2項より3カ月に一回の取締役会すら開いていない。

Aに対して

資金3000万の362条4項1号該当性→法令違反の可能性

安易に乗っかっている、Fの持ち逃げの可能性に対して何ら策を講じていない→善管注意義務違反(330条、民法644条)(仮に経営判断事項としても)

取締役、損害、因果関係、帰責性

責任認められる。

B、Cについて

いわゆる名目的取締役

取締役として、代表取締役の業務執行を監視(362条2項2号)、場合によっては内部システム構築義務違反

上程されていない事項についても監視すべきであり、場合によっては取締役会を招集の要請、開催等をするべき

B,Cはなんもしていない

取締役、損害、因果関係、帰責性

因果関係で否定する線もありえる

Eについて

監査役、Aの職務執行を監視すべき(381条1項、2項)、報告義務(382条)、役会召集請求、開催(383条3項、4)、株主報告義務(384条)、差止(385条)

なんらしていない。役会少なくとも開かせるべき。

監査役、損害、因果関係、帰責性

第2 設問2

差止の問題

Dであれば360条

Eであれば385条1項

善管注意義務は「法令」に含む

∵いわば責任追及の前倒し、会社の財産を保護するという点では善管注意義務違反も差し止められないと困る。

仮処分命令(民事保全法23条2項)

H22-2 民訴法

第1 設問Ⅰ

1 Xは第一審判決で請求の全部を認容する判決を得ているため、Xが遅延損害金を新たに請求するため控訴することは控訴の利益が認められなく不適法ではないか。

2(1) 控訴の利益は、基準の明確性の観点から、当事者の申立てと判決主文を比較して、その申立ての全部または一部排斥されている場合に認められる。

(2) Xの申立ては売買契約に基づく100万円の代金請求であるところ、第一審判決は請求を全部認容しているから、Xの申立ては一部とも排斥されたとはいえない。

よって、Xは控訴の利益が認められなく、控訴は不適法である。

遅延損害金は別の訴訟物なので支障なし。

第2 設問2

1 控訴裁判所は、心証どおり、Xの主位的請求の全部認容判決をした第一審判決を破棄し、(民事訴訟法(以下略)305条)、主位的請求を棄却した上で、XY間の売買契約は無効とした上で、Xの予備的請求たる絵画の返還請求を認容する旨の判決をすることはできるか。

控訴不可分の原則→確定遮断効(116条2項)、移審効は全部に生じる

審級の利益、不利益変更禁止の原則(304条)

2 確定遮断効、移審効

控訴審裁判所は、心証どおり、Xの予備的請求部分について第一審判決を取り消し、予備的請求を棄却した上で、Xの主位的請求を全部認容判決をすることは不利益変更禁止原則(304条)に反し許されないのではないか。

Xによる控訴、附帯控訴がない以上、第一審判決が主位的請求を棄却したことは「不服申立て」の内容とはいえず、控訴審の審判対象とはならない。

控訴審の審理対象は当事者の不服申立ての限度に限られる(304条)

予H24 行政法

第1 手続的違法

 1 本件処分をするにあたって、聴聞の機会を与えなかったという手続的違法があり、当該瑕疵は本件処分の取消事由にあたるとAは主張する。

(1) 本件処分により、Aは指定工事店として、乙市で排水設備の新設等の設計及び工事ができる地位を剥奪されおり、本件処分の際には聴聞を経る必要がある(行手法3条3項、13条1項1号参照、乙市行政手続条例)。しかし、本件では聴聞にあたる手続がとられないまま本件処分がなされている。事情聴取はされているものの 不利益性分

(2) 聴聞の瑕疵については結果に影響を及ぼす可能性がある場合に取消事由となる。論証を一般論にもっていく(頭の中だけ個別化) 聴聞の機会が与えられ、Aが自身の主張を根拠づける資料の提出や意見の表明がなされていれば、本件処分の結果は変わっていた可能性がある以上、聴聞の瑕疵は取消事由にあたるというべきである。

2 「不利益処分」たる本件処分の通知書に記載されている理由提示には不備があり、本件処分には取消事由があるとAは主張する(行手法14条1項参照)。

(1) 理由提示の趣旨は、行政庁の判断の慎重と公正を担保してその恣意を抑制するとともに、対象者の不服申立ての便宜を図る点にある。よって、提示すべき理由としては、記載自体からいかなる事実の下いかなる理由で当該処分が選択されたか了知しうるものでなければならない。

(2) 本件では、Aが本件規則7条2項6号に違反したことのみを通知書に記載しただけで、なぜ指定の取り消しが処分として選択されたのかについて何ら記載していない。よって、理由提示に不備がある。 適用法規も事実も示されていない、不十分 処分の幅もあるのになぜ最も重い処分にしたのか

(3) 理由提示は上記趣旨からもわかるとおり重要な手続であり、理由提示の瑕疵は取消事由に当たる。

(4) よって、本件処分には取消事由がある。

第2 実体的違法

要件不該当性必ず検討する 明らかにありえない以外絶対に

 1 Aの主張の前提として、本件規則11条は「できる」という文言を用いていることから、同規則7条2項6号に違反した場合に、同規則11条に基づきいかなる処分をするか、また処分をしないかを乙市長の裁量に委ねているといえる(効果裁量)。実質的な理由→処分にあたっては、違反の程度、処分による影響等、水道行政の観点から政策的判断が必要(例えばAを取り消したら乙市の水道工事だれも行えなくなったらどうすんの)

2 Aは、本件処分を乙市長が選択したことは、比例原則に反し裁量権の濫用・逸脱にあたり、取消事由があると主張する(行訴法30条)。 Aは、本件処分が比例原則に反し、裁量の逸脱濫用であって、違法であると主張する

たしかに、本件工事はAの従業員であるCが行っており、本件規則7条2項6号に違反するものであった。しかしながら、CはAの役員ではなく、休日に自宅の工事としてAに知らせず勝手に本件工事をしたにすぎず、Aは本件工事をする意図・目的はなかった。また、Aはこれまで本件条例及び本件規則に基づく処分を受けたことがなく、Aは乙市に対して迅速に説明しにいく等、対応は誠実であった。このような事情からすれば、Aは条例・規則を潜脱する意図はなく、違法性の程度は低い。

他方で、Aは本件処分により、指定工事店としての地位が剥奪されており、排水設備の新設等の設計及び工事ができなくなっている。これによって受けるAの財産的被害は重大である。最も重い処分

以上の事情を考慮すれば、本件処分はAの違法性に比して重大過度な不利益処分であり、比例原則に反する。乙市としては、まずAに対して従業員に教育の徹底を求める行政指導を行って、それでもなお改善が見られない場合に限り停止処分、取消処分を検討すべきであり、いきなり最も重い取消処分を選択することは社会通念に照らし著しく妥当性を欠く不相当である。

よって、本件処分は乙市長の裁量権の濫用・逸脱が認められ、取消事由がある。 違法

以上

H26 刑訴法

訴因と起訴後の取調べは構成だけにしました!

設問1

第1 小問1

1 ①の甲の取調べは、刑事訴訟法(以下略)198条1項の取調べとして適法か。

 (1) 198条1項に基づく任意捜査としての取調べは実質的な逮捕を含め、「強制の処分」(197条1項但書)に至ったものであれば許されない。「強制の処分」とは、法が強制処分について厳格な要件・手続きを定めていることに鑑み、㋐相手方の意思に反して、㋑重大な権利・利益を実質的に制約する処分をいう。手段たる強制手段を用いることは許されない。

Pは、先行する平成26年2月11日の16時から22時及び翌日の10時から21時まで、Hホテルでの宿泊を挟みつつ、取調べを受けており、その時間は合計17時間と長期間である。もっとも、同期間中には休憩や食事を適宜挟んでおり、甲は取調べに対して反対の意思を示すことはなかった。そうだとすれば、①の取調べは甲の意思に反するものではない(㋐不充足)。よって、「強制の処分」に至ったものとはいえない。 時系列ごとに明示的な反対意思表明していない→捜査官が取調べ強制したような、また反対意思を表明できないような客観的状況はない(意思決定の自由及び行動の自由の阻害はなかった)→本人の意思により容認していた

甲の同行→任意→特に有形力の行使もない→甲の容認

甲の宿泊→甲自らの希望、翌日の取調べ承認→捜査官が提案した者でもないし事実甲が費用負担しているし、捜査官の付き添いなし、宿泊の合理的理由→甲の容認

甲が出頭してきた→甲は一人で来ている周りに警察官はいない(来ないこともできたけど来た)→甲は①の取調べを受けることを容認している。

取調べ→甲は反対意思を表明していない→甲は適宜休憩食事挟んでいる、有形力の行使もない、甲の意識が正常でないという事情もない(適切な判断をし得る状態であった)→甲の容認

 

明示的に意思表示がなかった→でも…暴力とかあった、言いたくても言えない状態だった(意思決定の自由がない) 仮になくてもホテルに閉じ込められてた、翌日ずっと付き添われてた、帰ろうとしたら阻まれた(行動の自由はない)→本当は行きたくなかった…でも言えない、すなわち甲の容認はなかった

(2)次に、強制処分に至ったよるものでないとしても、捜査比例原則の下(197条1項本文)、事案の性質、嫌疑の程度、犯人被疑者の態度を考慮し、具体的事情の下、相当と認められる場合に限り適法となる。

本件被疑事件は殺人及び窃盗と法定刑が重い重大な事件であり(刑法199条、235条、45条前段)、甲は被害品である指輪を質入れした人物であるとの目撃証言があり、また一度甲は窃盗を認めていることから、甲が事件に関与した疑いが濃厚である。窃盗と殺人の犯人は同一である可能性が高い。殺人の嫌疑も濃厚。そうだとすれば重要参考人として甲から事情を聴く必要性は高い。また、甲は①の取調べの前の取調べでは供述を変遷させている。加えて、甲は殺人については否認している。そうだとすれば、甲の供述をはっきりさせつつ、殺人について引き続く取り調べる必要性は高い。

他方で、甲は上記のとおり17時間という長時間の間、実質的に身体拘束がなされており、それにより身体の自由行動の自由、精神的・肉体的苦痛が一定程度認められるが害されている。しかしながら、甲は取調べについて任意に応じていたこと、宿泊についても甲自身が発案した者であり、自宅ではなく宿泊であるメリットもあった、捜査員が同行することなく、甲のプライバシーが害されるようなことはなかったこと監視体制ではない すなわち心身の疲れから解放される機会があった、適宜休憩・食事は挟まれていたことを考慮すれば、甲の身体の利益への侵害は軽微である。過度な制約ではない

以上より、①の取調べは具体的事情の下、相当と認められる。

(3) よって、①の取調べは適法である。

2 ②の取調べは198条1項の取調べとして適法か。1と同様に判断する。

 (1) ②の取調べは、1の取調べ及び一泊を経て、9時から16時までの7時間の取調べである。取調べ開始からは2日間経過しており、それは逮捕に比肩する身体拘束期間である(203条1項、205条1項、2項)。

しかし、宿泊については、甲は一度は反対するものの、説得されて渋々ながら了承している上、取調べについても、適宜食事や休憩を挟みつつ行われ、甲は反対の意思を示すことはなかった。甲の身体への負担を考慮してもなお甲の自由意思が奪われているとは考えにくく、②の取調べは甲の意思に反するものとはいえない(㋐不充足)。よって、「強制の処分」に至ったものとはいえない。

宿泊→一度甲は断るものの、最終的に渋々同意→口頭による説得であり、有形力の行使もない、宿泊は警察が費用負担しており甲は受動的ではあったが→容認

宿泊の態様→甲は最終的にはあきらめ→一応口頭→ギリギリ容認

出頭→反対の意思明示なし→警察車両ではあったものの拒否できない状態であったとはいいがたい→ギリギリ容認

取調べについて→供述拒否権が告げられており、甲は反対の意思を示していない、→休憩食事あり、甲は適切な判断ができないといった状態でもない→容認

 同意があったからよしはだめだと思われる。客観的状況から意思の表明の自由もあってはじめてその同意が「真意に基づくもの」といえよう。

(2) 事案は重大、甲は①の取調べで具体的な自白殺人の被疑事実について認めているが→嫌疑濃厚、甲は凶器に使用したゴルフクラブの投棄場所を自白し、いわゆる秘密の暴露に当たる可能性のある供述をしている。そうだとすれば、嫌疑が濃厚な甲の当該自白が真実か確かめるべく、甲に投棄場所を案内させる必要性はあるものの、甲は当該場所の図面を作成しており必ずしも甲の同行を要するとはいえない。また、図面作成時点で緊急逮捕することは可能だった→すなわち任意に基づく取調べじゃなくて身柄拘束でいいじゃん! 宿泊の態様についても重大事件の自白をしていることから逃亡及び自殺のおそれがないとはいえないことから必要性は一定程度あり

他方で、甲は24時間の取調べ及び2日の宿泊を経ており略さない②の先行する流れを丁寧に身体の自由が①の取調べよりもさらに害されている。また、甲は①の取調べ時とは異なり、②の取調べの前の宿泊では警察官Qらと同部屋に宿泊しており、甲はQらの前を通らないと外に出られなかったこと、甲とQらの間には錠のかからないふすましかないことからすると、甲は実質的にQらの支配下監視下にあったにあたったといえ、甲のプライバシーの利益 行動の自由も害されている。加えて、宿泊の態様及び宿泊費が警察から出されていることからQらは実質的にPを拘束する意図で宿泊させたことも推認できる→逮捕の制限時間を潜脱する意図。さらに、出頭時にも甲は警察車両に乗せられ、警察の支配下にあった。そうだとすれば、甲は事実上の身体拘束に近い状況であった、それにより甲の受ける精神的・肉体的苦痛は著しく、甲の同意があるとしても、②の取調べは過度な制約を伴うものであったといえ具体的事情の下、相当は認められない。

(3) よって、②の取調べは違法である。

第2 小問2

起訴後の乙の自白という新事実、しかも信用性は高い(客観的状況と一致)→そうだとするとTbも変わるし、立証事項も大幅に変わる。公判維持のため、甲の先行自白の真実性を確かめるべく甲を取り調べる必要性大

期日前

任意性 弁護士の立ち合いはないものの供述拒否権、滞留義務の不存在を告げており、それを受けてもなお甲は取調べに応じる旨述べている

設問2

殺人 日時の変更

窃盗 盗品等無償譲受けに変更 場所、日時の変更

 

訴因の特定→特定のTbに該当するか判断し得る、他の犯罪事実と識別できる

犯行日時は、それが訴因の特定の不可欠な事項とはいえない。(Tb該当性に関係ないし、場所と被害者から他の犯罪事実と識別できるから)

 

次に、犯行日時は、一般的に被告人の防御にとって重要な事項(アリバイ主張)

それが明示されている以上、変動する場合は原則として訴因変更要する

 

審理の経過はない 例外事情はない

Pとしても、被告人への不意打ちを防止すべき(訴因の防御明示機能に配慮) 公判前整理手続ではPは証明予定事実を相手方に開示しなくてはいけないことからみてもはやめの訴因変更をするのが好ましいと考えられる。

 

→結論として 訴因変更すべき。

 

窃取行為から盗品等無償譲受行為に変更、場所、日時変更

実行行為は特定のTbに該当するか判断し得るために必要であるから、訴因の特定に不可欠な事項であり、これが変動している以上、訴因変更必要。

 

日時以外、両訴因の事実はすべて共通、Vは一回しか死亡しえないという点で非両立。

 

実行行為、日時、場所の変更 同じなのは、客体のみ

同一被害者に対する同一の客体に対しての行為であって、時間的場所的近接性もあり、甲がダイヤモンド窃取するということと窃取した乙から無償譲受けすることは非両立。また、甲が窃盗の正犯であれば盗品等無償譲受け罪の正犯ともなりえない。その意味で、犯罪事実も犯罪も非両立(甲に窃盗罪が成立するなら盗品等無償譲受け罪は成立しない。)非両立性肯定

→基本的事実関係の同一性肯定→公訴事実の同一性肯定

 

ちなみに単一性は犯罪事実も犯罪も両立しうる場合の問題である

H26 行政法

第1 設問Ⅰ

1 本件要綱7条1項及び8条1号(本件保証規定)は、法令基づく委任により定められたものではなく、行政規則にあたる。そのため、裁判所及び私人を法的に拘束しない。

採石法(以下、「法」という。)33条の認可については、「公共の福祉に反すると認めるとき」と抽象的文言を用いている(33条の4参照)。これは、趣旨から→導くと丁寧かな…岩石採取に伴う災害防止の判断については専門的技術的判断を要することから、都道府県知事に要件裁量を認める趣旨と考えられる。 出題趣旨からすると防災保証を考慮できるのも裁量の範囲内か?について書けということになりそう。でも、これ書いて保証を考慮することが合理的かで持ってくのでも悪くない気がするんだけど…その方が書きやすい。

本件保証規定は災害防止の観点から法33条の認可に関するについて定められたものであり、裁量基準に当たる。

2 採石認可申請の際に本件保証規定に反することをもって採石認可拒否処分をすることは適法か。

 (1) 裁量基準たる本件保証規定の合理性が認められなければ、当該規定に従って拒否処分をすることは違法当該処分は違法となる。以下、合理性を検討する。

岩石資源の単価が安く、輸送面の制約があることから、採石業は小規模事業者の比率が高い点に特徴がある。そして、跡地防災措置は多額の費用を要することから事業者が費用を渋ってそれを行わないおそれがある。そのため、本件保証規定を定め、確実に跡地防災措置が履行されることを担保する点に趣旨があると考えられる。また、B県の採石事情に詳しい点を考慮してC組合のみを保証人とすることにしたと考えられる。B県と他県との手段の比較、そしてB県の特徴 なんで保証料高いC組合だけに限定されているのか→地元要素しかわからない、あまり書かれていない、保証人すらも履行しないおそれを考えるならよく知れたCに限定するのはまだわかりそう

本件保証規定は災害防止という観点からみて合理的な規定であるから、裁量基準として合理性が認められる。

(2) 次に、裁量基準に合理性があるとしても、行政規則である以上、事案の個別事情を考慮して例外を認めるべきであるにもかかわらず、行政庁がそれを怠り、機械的に運用した処分は裁量権の逸脱・濫用として違法となる。

採石業者としてはAは資本金の額や事業規模が大きく、経営状況も良好である上、跡地防災措置を実現できるだけの資金は確保されている。そのため、上記費用を渋って措置を行わないとするおそれはなく、Aについては本件保証規定を適用すべきではない。そうだとすれば、Aは保証を受ける必要がないし、少なくとも保証料の高いC組合ではなく他の採掘業者での保証で足りるというAの反論が想定される。

跡地防災措置が確実に履行されることを担保するという点に本件保証規定の趣旨があることからすれば、確実に履行されると考えられる場合には本件保証規定を適用すべきではないと考える。(good)具体的規範 Aの資金状況からすれば(法施行規則8条の15第2項10号)、Aが費用を渋って跡地防災措置を行わないとすることは考えにくく、B県知事としては保証金として費用分を徴収する等、Aの事情に合わせつつ、上記趣旨を図るという手段をとるべきである(法33条の7)。Bの反論見落としてる Aの反論に対して再反論を述べてから否定すべき たいしてAは損害を被らない(Aの損害の性質程度を書くべき) 大企業ではないが資金あるならいいんじゃねーの? 大企業しか駄目ではなく資金に注目すべき

よって、Aが本件保証規定に反するからといって採石認可拒否処分をすることは裁量権の濫用・逸脱として違法である。

第2 設問2

1 法33条の13に基づき、B県知事は、Aに対して、岩石採取の停止処分をすることが考えられる。

採取停止処分は対象者に重大な財産的損害を与えうるものであるから、「災害防止のために緊急の必要がある」とは、明らかに差し迫った災害を防止するための高度な必要性をいう。

Aが跡地防災保証を受けていない段階では、Aが確実に履行しないおそれがあるにとどまり、跡地防災措置を履行する可能性もまだ考えられることから、保証を受けさせることが明らかに差し迫った災害を防止するため高度な必要性があるとはいえない。 採取後の問題である

よって、B県知事は上記処分を行えない。

2 B県知事は法33条の12に基づき、認可の取り消しないし岩石採取の6箇月以内での停止処分をすることが考えられる。

 (1) Aが跡地防災保証を受けないことが「33条の7第1項の条件に違反」したといえないか。

B県が本件保証規定を定めて、跡地防災保証を受けることが認可する上での事実上の条件であるからこれに反するAの行為は33条の12第1号違反である。認可で考慮されるにすぎず、条件成就により効果が消滅する解除条件とはいえない

(2) Aが跡地防災保証を受けないことが「採取計画」に反する岩石採取といえないか(同項2号)。

跡地防災措置を行う旨の記載は法施行規則8条の15第2項10号書面として必要となるところ、同号の趣旨は災害を防止する点にあり、本件保証規定の趣旨と合致する。そして、跡地防災措置の履行とその保証は客観的に見て関連性が認められる。そうだとすれば、採取計画の1つの内容として跡地防災措置の履行とその保証書は一体性が認められる。

以上を踏まえると、保証書に反するAの行為は「採取計画」の違反といえ、2号違反が認められる。

罪刑法定主義の観点、予測可能性

(3) 「不正な手段」とは、当該手段がなければ認可し得なかったといえるような手段をいう。Aは本件認可を受けるため、形式的に本件保証契約を締結したにすぎず、本件認可後1箇月後に契約解除していることからもわかるとおり、本件保証規定を潜脱する意図を有していた。Aのこのような意図をB県知事が予め知っていればAを認可することはなかったといえるから、Aの行為は「不正な手段」に当たる。

よって、Aは法33条の12第4号違反が認められる。これについては良さそうでもある

(4) 以上より、B県知事は上記処分をすることができる。

明文なき

撤回

第3 設問3

 1 Dは、B県に対して(行政事件訴訟法38条1項、11条1項1号)法33条の12第2号に基づく岩石採取停止命令の義務付けの訴えを提起することが考えられる(同法23条6項1号)。

(1) 当該処分は裁判所が判断し得る程度には特定されており、「一定の処分」といえる。

(2) Dは「法律上の利益を有する者」か(37条の2第3項)。

ア 「法律上の利益を有する者」とは、当該処分がなされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益が侵害され又は必然的に侵害される恐れのある者をいう。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も法律上の保護された利益に当たる。

判断に当たっては行訴法9条2項の考慮事由を考慮する(同法37条の2第4項)。9条2項に従い判断する。

イ Dは、自らの所有する森林が土砂災害により被害を受けないという利益を主張する。

当該処分の根拠規定は33条の12第2号であるところ、33条の8は認可された採取計画の遵守を定めており、認可の際には防災に関わる資料の提出(法33条の2第2項、規則8条の15第2項10号、33条の2第4号)させ、岩石採取による林業の利益(33条の4)を考慮している。このことと法1条を鑑みれば、法は岩石採取に伴い生じる災害から森林を守るという利益を具体的利益として保護していると考えられる。目的〇、詳細〇、手続保障×、書類〇(8条の15第2号)、条件〇(33条の7第2項、33条の4より林業保護のために条件を付すことができると考えられる)

そして、土砂災害により被害を受けうる森林の範囲は一定範囲にとどまり、森林の所有者は土砂災害により森林が被害を受ければ、重大な財産的損害を受けうる。近ければ近いほど被害は重大。また、被害を受ければ回復困難(長期間)重大な損害の前倒し そうだとすれば、法は、災害発生により直接的かつ重大な損害を受けうる周辺森林の所有者については上記利益を個別的利益として保護する趣旨と解され、このような者は「法律上の利益を有する者」に当たると考える。Dは林業を営む者 法律も林業としていることからもっと制限かけたほうがいい

ウ Dは本件採取場の近くにある森林を所有している者であり、10m「法律上の利益を有する者」に当たる。

(3) 上記のとおり、上記処分が行われないとAが採石を続け、跡地防災措置を行わなず、それにより重大な財産的損害を被るおそれがあり、一度土砂災害により森林が崩壊すると、再び森林が再生するには多くの年月を要することから、損害の回復が困難である(2項)。したがって、「重大な損害」が認められる(1項)

(4) Dは、他の適切な訴訟手段がないため「他に適当な方法がない」といえる。

(5) 以上より、訴訟要件を満たす。

H15-2 刑法

1 甲が運転免許証の氏名欄に「甲」と記載のある紙片をはり付けた行為について、私文書偽造罪(刑法(以下略)159条1項)が成立しないか。

 (1) 運転免許証は実社会生活に交渉を有する事項を証明する文書であり「事実証明に関する文書」に当たる。有印公文書

(2) 免許権者がだれであるかは文書の本質的な部分なので「変造」ではなく「偽造」。「偽造」とは、名義人と作成者の人格の同一性を偽ることをいい、作成者とは文書作成の意思主体、名義人とは文書から看取される作成者をいう。名義人は公安委員会。作成者は甲。よって名義人と作成者の人格の同一性に偽りがあるので「偽造」に当たる。本罪の保護法益は文書に対する公共の信用であるから、「偽造」といえるには一般人が真正な文書と誤信する程度のものであることを要する。その際は、文書の通常想定される行使態様も考慮する。

運転免許証は身分証明書として使用することがあり、場合によってはスキャナー越しに運転免許をかざして身分を確認することもある。そうだとすれば、一般人は紙片がはり付けられた状態に必ずしも気づくとは言えない。

(3) 「行使」とは、偽造文書を真正な文書として相手方に認識させ又は認識させ得る状態に置くことをいう。甲は運転免許証を身分証明として使用する目的があるから「行使の目的」がある。

免許証は公安委員会の印章あるので有印公文書偽造罪になる。…①

2 甲が「人の看守する」「建造物」たるX社の無人店舗に立ち入った行為について、建造物侵入罪(130条前段)が成立しないか。

(1) 本罪の保護法益は立入許諾の自由であるから、「侵入」とは管理権者に反する立ち入り行為をいう。甲は詐欺をする目的で同店舗に立ち入っており、これはX社の管理権者の意思に反する立ち入りであるから「侵入」にあたる。

(2) よって、甲は建造物侵入罪が成立する。…②

3 甲が借入申込書を作成した行為について、有印私文書偽造罪が成立しないか(159条1項)。

(1) 借入申込書は、貸金返還義務の発生の効果を生じさせる文書であるから、「権利、義務…に関する文書」に当たる。

(2) 名義人の特定にあたっては、文書の性質上、重要とされる事項を考慮する。

借人申込書は、これをもとに金融会社が顧客の信用性を調査するという性質を有するから、申込人が多重債務者であるか否かは重要な事項である。そうだとすれば、借入申込書の名義人は「多重債務者でない甲」であり、作成者は「多重債務者たる乙こと甲」である。したがって、名義人と作成者の人格の同一性を偽ったとして「偽造」に当たる。

(3) 甲は名義人たる甲の署名をしている。

(4) 甲はX社に借入申込書を真正な文書として提出する予定で作成しているから「行使の目的」がある。

(5) 以上より、甲は有印私文書偽造罪が成立する。…③

4 借入申込書をスキャナーに読み取らせた行為は、借入申込書を真正な文書としてYに認識させ得る状態に置くものとして「行使」にあたるので、甲は偽造私文書行使罪が成立する(161条1項)。…④

5 運転免許証をスキャナーに読み取らせた行為は、運転免許証を真正な文書としてYに認識させ得る状態に置くものとして「行使」にあたるので、甲は偽造公文書行使罪が成立する(158条1項)。…⑤

6 甲がX社に融資を求めた行為について詐欺罪が成立しないか(246条1項)。

(1) キャッシングカードは、これを用いてキャッシングをして現金を引き出せるという点で財産的価値があるから「財物」に当たる。

(2) 欺罔行為とは、交付の基礎となる重要な判断事項を偽ることをいう。甲は、上記偽造文書を用いて、返済意思と能力があると偽っている。返済意思と能力があるかという事実はYがキャッシングカードを交付するかの判断の基礎となる事項であり、甲が返済意思と能力がなければX社は債権回収ができず財産的損害を被るおそれがあるため重要な事項である。以上より、甲の行為は欺罔行為にあたる。

(3) 甲の欺罔行為により、Yは錯誤に陥り、それに基づいてキャッシュカードを交付している。

(4) 以上より、甲は詐欺罪が成立する。…⑥

7 甲がキャッシングカードを用いて「他人の財物」たる現金30万円を引き出した行為について、窃盗罪が成立しないか(235条)。

(1) 甲が返済意思と能力ないのに現金を引き出すことは、X社無人店舗の管理者の意思に反してその占有を侵害し、移転させるものであるから「窃取」に当たる。

(2) よって、甲は窃盗罪が成立する…⑦.

8 甲は①~⑦が成立し、①と④、②と⑤は通例目的手段の関係にあるので牽連犯(54条1項後段)、④と⑤は一個の行為なので観念的競合(同項前段)、④と⑥、⑤と⑥も牽連犯となる。また、③と⑦も牽連犯となる。これらが併合罪となる(45条前段)。

H26 会社法

第1 設問Ⅰ

 1 本件株式発行は平成24年6月10日になされており、平成26年4月時点では「一年」を経過しているため、新株発行無効の訴えを提起することはできない(会社法(以下略)828条1項2号かっこ書、甲社は非公開会社である)。そこで、Cは新株発行の不存在の確認の訴えを提起することとなる(829条1号)。

2 不存在事由は明文されていないが、法が法的安定性を図るべく新株発行の無効については出訴機関を制限したことを鑑み、発行手続が全くなされていない等、無効原因以上の瑕疵があること、すなわち手続的・実体的瑕疵が著しく、法的に見て不存在と認められる場合をいう。別解として、提訴期間の制限を課することが妥当でない場合→①無効原因があり、②無効の訴えで争うことが意図的に妨げられており、③不公正発行(損害賠償での救済困難なため)のときに不存在事由を認める。①、②までは思いつける範疇

3 たしかに、Eは、甲社の株主総会決議を経ないまま、本件株式発行をしているという点で瑕疵がある(199条2項、309条2項5号)。しかし、Eは甲社の代表権限を有するものであり(349条4項)ないよ~、出資の目的とされた建物についても価額が相当であることにつき弁護士の証明及び不動産鑑定士の鑑定評価を得ている(207条9項4号より検査役の調査は必要ない)。そして、Eは出資を履行している(208条1項)。

以上の点を総合すれば、本件株式発行は株主総会決議を欠いている以外については適法になされているものであり、無効原因にはなるものの、無効原因以上の瑕疵、すなわち手続的・実体的瑕疵が著しいとはいえず、法的に見て不存在とはいえない。事実の指摘もっと

代表権ないから否定がいいと思われる。

別解で考えると、①は満たす、②は登記はされている点をどう考えるか(登記を確認させることを義務付けるのか)、Eは意図的ではあるが・・・③は満たす

4 よって、Cの新株発行の不存在の確認請求は認められない。なら429条1項での責任追及。429条1項の類推適用?直接損害

3つわけろ!設問3つあるよ!不存在のあとの法律関係

第2 設問2

1(1) 甲社は、上述のとおり、Eは甲社の代表取締役でも取締役でもなく、Eは甲社を代表する権限はない。そのため、Eの行った本件借入れは無権代理行為であり、甲社に帰属しない(民法113条1項)と主張する。

(2)これに対して、Hは、Eは「副社長」という肩書で対外的に活動しており、また甲社の登記上では、Eは代表取締役であるから、354条の類推適用ないし908条2項の適用により、甲社は「善意」のHに対してEが代表取締役でないことを対抗できないと主張する。わけるべき。

(3) 甲社(正確には代表取締役であるAが行っているから甲社の行為とみなせる)は、「故意」により代表取締役でないEを代表取締役である旨の不実の登記をしており、またEに「副社長」の肩書を付与しているため、甲社は、Eが代表権限を有しないこと、不実の登記であることについて「善意」のHに対して、Eが代表取締役でないことを主張できず、Eの行為について責任を負う。

なお、908条2項及び354条の「善意」については、会社側に帰責性がある以上、文言に従い「善意」であればよく、無過失は要求されないと考える。無重過失(94条2項)と対比させればいいと思う。 帰責性に鑑み、虚偽の外観を信頼した第三者を保護するのが趣旨

2 (1) 甲社は、Eが代表取締役であるとしても、本件借入れは「多額の借財」にあたり、取締役会の決議を要するところ(362条4項2号)、本件では取締役会決議を経ておらず、本件借入れは無効であると主張する。

(2) Hは、本件借入れについては、取締役会の決議を経ていると過失なく信じているから、当該無効はHに主張できないと主張する。

(3)ア まず、「多額の借財」に当たるかが問題になるところ、借入金の額、資本金等会社の総資産(純資産額+負債)に占める割合等(目的、従来、態様)を考慮し、会社財産にとって重大な影響を当たる借財にあたるかで判断する。本件では、資本金が実質2000万円(純資産額が5000万円、今回は負債不明)である甲社において、その10倍にあたる2億円(年商(1年で売上合計)2億)を年10%の利息の約定で借り入れる旨の本件借入れは重大な借財といえるから、「多額の借財」に当たる。

イ そのため、本件借入れにあたっては、取締役会決議を要するところ、これを経ていない。そのため、本件借入れは無効とならないか。

取締役会決議を経ずに行った「多額の借財」は無効であるが、取引の安全を図るべく、取締役会決議を経ていないこと(good必ず示すべき)について善意無過失の相手方に対しては当該無効を主張できないと考える。論証×93条但書類推

本件で、Hは取締役会決議を経ていないことについて善意である。しかし、Hは本件借入れに先立って行われたEの資金の必要性についての説明は曖昧であると感じている。そうだとすれば、Hは、本件借入れが甲社にとって必要でなく、場合によっては取締役会決議を経ないままEが単独で取引していることを予期できたといえる。(間違いとは言えないが権利濫用で使うべきだった)本件借入れは2億円と高額であり「多額の借財」にあたることは登記簿からも明らか、Hとしてはかかる疑惑を払拭すべく甲社に取締役会決議を経ているか確認すべきであった(議事録の交付)といえる。かかる義務を懈怠したHは過失がある。

よって、Eの行為が無効であることを甲社はHに対して主張でき、本件借入れの行為は甲社に帰属しない。

代理権の濫用

第3 設問3

 1 Cは、株主代表訴訟を通じて、Eに対して423条1項に基づく損害賠償責任を追及する。

(1) Eは「取締役」ではない。しかし、Eは、「副社長」の肩書で対外的に活動しており、甲社を代表して交渉・取引を行っている以上、事実上の取締役として423条1項の責任を追及されうる。類推適用

(2)本件貸付けは乙社に対して2億円という甲社にとって高額な財産を年10%の利息の約定で貸し付けるものであり、「重大な財産の処分」にあたるところ、Eは事前に甲社の取締役会決議を経ていないという法令違反がある(362条4項1号)。また、甲社は本件貸付けにより得られるメリットは利息分の収入しかなく本件借入れが有効ならば利息分の収入すら得られないことに注意、乙社が返済しなかったときのリスクを考えると、無担保で本件貸付けを行うこと経営判断としても著しく不合理である。担保取れてればいいんじゃね?以上の点から、Eは善管注意義務違反が認められる(330条類推適用、民法644条)。よって、Eは「任務を怠った」といえる。

(3) 本件貸付けにより、甲社は乙社から弁済を受けられないことから、2億円+5%の利息分(Hへの返還―0円(乙への債権の価値))の損害が生じており、Eの任務懈怠と因果関係が認められる。

(4) Eは、取締役会決議を経ていないことを認識しているから、帰責性が認められる(428条1項参照)。

(5) よって、Cの主張は認められ、Eは2億円の損害賠償責任を負う。

移転登記請求(Fのままであったを見逃している。相続も匂う)の見落とし

2 Cは、E同様、Dに対しても423条1項の責任を追及することが考えられる。

(1) まず、Eが「取締役」でない以上、取締役会設置会社である甲社の取締役はAとCしかいないことになるため、Dは新たに取締役が選任されるまで、取締役としての権利義務を負う(329331条5項、346条1項)。よって、Dは「取締役」に当たる。

(2) Dは善管注意義務として、甲社に財産的損害が行われるのを知った場合にはそれを阻止する義務を負う。一度抽象論を挟んでからの具体的な義務を認定するといいかもしれない。Dは任期以前には資金管理を担当しており、甲社の財産支出が適正であるかをチェックする地位にあった。そして、DはEが甲社にとってメリットのない著しい損害を与えうる本件貸付けを無断で行おうとしていることを把握していた。そうだとすれば、Dは甲社の株主に対してその旨を報告すべきであり(357条1項)、また監査役にもいち早く知らせて、Eの行為を差し止めるよう要求促すがベターすべきであった(385条1項参照)。357条1項により株主ではなく監査役報告義務 しかし、Dはかかる措置を一切せず、ただEにやめたほうがいいと促したにすぎない。したがって、Dは善管注意義務違反が認められる。よって、Dは「任務を怠った」といえる。取締役会に上程する

(3) DがEから相談を受けてから本件貸付けは1か月以上あることから、Dが上記義務を履行していれば本件貸付けが行われることを阻止でき、ひいては、により甲社が2億円の「損害」を被ることを避けることができた本件借入れが無効の場合、甲社はHに対して2億円+利息(法定利率5%)の不当利得返還義務を負うことを考えると、10%はおかしいのでは?5%の利息は確実に損害だと思うけど。したがって、因果関係は認められる。

(4) Dには、帰責性が認められる事実上善管注意義務違反が認められるのに過失が認められないのはありえない

(5) 以上より、Cの請求は認められ、Dは2億円の損害賠償責任を負う。