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刑法再現

第1 乙の罪責

 1 乙は、甲と共に、Vに念書を作成するよう脅し、同人に念書を作成させたことについて強盗罪の共同正犯(刑法(以下略)60条、236条2項)が成立しないか。

(1)共同正犯の処罰根拠は、共犯者を通じて結果に因果性を与える点にあるから、(a)共謀と(b)共謀に基づく実行行為が成立要件である。

 ア 乙と甲は、事前にVをナイフで脅して、債権債務関係はない旨の念書(以下、「本件念書」という。)を不法に作成させることにつき共謀している。

 イ 「脅迫」とは、反抗を抑圧するに足りる程度の害悪の告知をいう。本件では、甲と乙は殺傷能力が高いサバイバルナイフを所持した上で、乙がVの喉元にサバイバルナイフを突きつけて本件念書を作成するよう要求している。これは、要求に従わなければ生命侵害行為を行うことを予期させるものであるから、反抗を抑圧するに足りる害悪の告知といえる。したがって、「脅迫」にあたる。

 また、処罰根拠を限定するため、「脅迫」とは、具体的かつ現実の利益の移転に向けられたものであることを要する。本件では、甲らは、Vに本件念書の作成を要求しており、本件念書を作成すれば甲は事実上Vの債務を免れることができるから、具体的な利益を得ることができる。したがって、本件念書の作成を要求することは「脅迫」にあたる。

 よって、上記行為は、強盗罪の実行行為に当たり、共謀に基づく実行行為といえる。

(2)Vは、本件念書を作成しており、「財産上の不法な利益」を得ている。

(3)以上より、乙は強盗罪の共同正犯が成立する。・・・➀

 2 乙は、上記脅迫行為を手段として、Vから10万円を「強取」している。したがって、乙は強盗罪(236条1項)が成立する。・・・➁

第2 甲の罪責

 1 甲は、乙と共に、Vに本件念書を作成するよう脅し、同人に本件念書を作成させたことについて強盗罪の共同正犯(60条、236条2項)が成立する。・・・③

 2 甲は、乙が10万円を奪った行為について、強盗罪の共同正犯(60条、236条1項)が成立しないか。

(1)共同正犯の上記処罰根拠より、実行行為を分担しない者にも共同正犯は成立しうる。

(2)もっとも、乙の上記行為は当初の共謀内容と異なるものであり、共謀に基づく実行行為にあたらないのではないか。共謀と実行行為との因果関係が問題となる。

 本件では、たしかに当初の共謀と乙の上記行為は、Vから脅迫を手段として不法な財産上の利益を得るという点では共通する。しかし、乙の上記行為は当初の共謀内容に含まれていなかった。また、乙は甲に対して10万円を奪うことを提案したところ、甲は明確に拒絶態度を示している。加えて、甲は乙からサバイバルナイフを取り上げ、乙の手を引いて犯行現場から外に連れ出している。このような事情からすれば、乙は共謀から生じた動機ではなく、自己の新たな動機に基づいて上記行為を行ったものと評価できる。

 したがって、共謀と実行行為との間には心理的な因果性がないといえ、共謀に基づく実行行為を満たさない。

(3)以上より、甲は強盗罪の共同正犯が成立しない。

3 甲は、Cに対して、定期預金の払戻しを申し入れた行為について詐欺罪(246条1項)が成立しないか。

(1)欺罔行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。本件において、定期預金の500万円については会社の投資にのみに使用することを甲とVとの間で約定されている。そのため、甲は乙への返済のために500万円を払い戻す権限を有していない。そして、甲が払戻権限を有しているかどうかという事実は、Cが払戻しを認めるという処分行為を行う上で基礎となる事項であり、甲が払戻権限を有していなければ、Vから弁済の無効を主張され財産的損害を被るおそれがある(民法478条参照)。したがって、この事実を偽る行為は欺罔行為にあたる。よって、甲の上記行為は欺罔行為にあたる。

(2)甲の欺罔行為により、Cは錯誤に陥り、それに基づいて甲の払戻しを認め、甲に500万円を交付している。

(3)以上より、甲は詐欺罪が成立する。・・・④

4 甲は、上記行為について、横領罪(252条1項)が成立しないか。

(1)奪取罪でない横領罪においては、濫用のおそれのある支配力が重要であり、「占有」とは法律上の占有も含む。500万円は甲の口座に入っており、甲は500万円を法律上占有しているといえる。したがって、甲は「他人の物」である500万円をVとの信任関係に基づいて「占有」しているといえる。

(2)「横領」とは不法領得の意思を発現する一切の行為をいう。不法領得の意思とは、委託の趣旨に反して、その物につき権限がないのに、所有者でなければできないような処分をする意思をいう。本件において、甲はVとの約束に反して、払戻権限がないのに自己の借金の弁済のために500万円を払い戻す行為は「横領」にあたる。また、この時点で、不法領得の意思は外部に発現されたといえるから既遂となる。

(3)以上より、甲は横領罪が成立する。・・・⑤

第3 乙は、➀、➁が成立し、両者は同一法益侵害に向けられ、時間的場所的近接性が認められるから包括一罪となる。

 甲は、③、④、⑤が成立し、④と⑤は侵害対象が異なるため、観念的競合(54条1項前段)となる。これと③が併合罪(45条前段)となる。         以上

                                       

雑感

再現率95%以上(作成日試験終了後1週間以内)

オーソドックスな問題だなという印象。

業務性落としたのと、一般的な理解ではこの場合横領罪、詐欺罪が両立しえないところを自分は両立している点がどう評価されてしまうのか。三段論法崩れやすい刑法だけど、なるべく三段論法を守ったつもり。事実の評価もできる限りしたつもり。

うーん、可もなく不可もなくといった感じか。

追記

ハイロイヤー10月号によると業務上横領罪と詐欺罪は本件の事情では両立しうるという考え方もあるみたいですね。もっとも、私のようにたいした理由づけもなく両立してる人はだめだと思います。