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行政法再現

第1 設問1

 1 本件勧告について

 本件勧告は、「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」にあたるか(行政事件訴訟法(以下略)3条2項)。

(1)「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体の行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務が形成されまたはその範囲を確定することが法律上認められていることをいう。この判断の際には、国民の実効的権利救済を加味して判断する。

(2)ア 本件勧告は、条例48条に基づき、Y県知事が一方的に行うものであり、公権力性が認められる。

 イ 本件勧告に法的効果が認められるか。Y県からは、本件勧告は行政指導にすぎず、Xは是正義務を負うわけではないのだから、法的効果は認められないと反論することが想定される。

 しかしながら、本件勧告がなされた場合、Xは勧告に従わないと本件公表がなされることになる(条例50条)。そして本件公表がなされた場合、本件勧告に従ってないことが周知されることになり、事業者は消費者や金融機関からの信用を失う可能性が高い。販売事業を営んでいる者は、消費者の信用を失えば物が売れなくなり、金融機関の信用を失えば融資を受けることができなくなる。そのため、本件公表がなされると事業者は経営上著しい不利益を被りうることとなり、最悪の場合倒産へとつながりうる。そうすると、本件勧告は、重大な不利益を受けうる本件公表を受ける地位に立たせるものとして法的効果があるというべきである。

 加えて、本件公表は一度なされれば信用が失われ、それは金銭賠償で回復することが困難である。そうすると、本件公表ではなく、本件勧告の時点で違法性を争わせるのが実効的な権利救済の見地から相当である。条例49条が本件勧告の際に意見陳述の機会の付与をしていることもこれを考慮したものだと考えられる。

 以上より、本件勧告は、Y県知事によって、直接Xを重大な不利益を受けうる本件公表を受ける地位に立たせるものとして「処分」にあたるというべきである。

 2 本件公表について

 本件公表は「処分」にあたるか。前述の基準で判断する。

(1)ア 本件公表は、Y県知事によって一方的になされるものであり公権力性が認められる。

 イ 本件公表は、前述のとおり、事業者に重大な不利益を受けうる地位に立たせるものであり、法的効果がある。

(2)以上より、本件公表は、Y県知事によって、直接Xを重大な不利益を受けうる地位に立たせるものとして「処分」にあたるというべきである。

第2 設問2

 1 まず、Xは、Xは条例25条4号の違反行為を行っておらず、本件勧告は要件を欠くものであり違法であるとの主張を行う。

(1)これに対して、Y県は、Xの従業員は浄水器の販売勧誘の際に、➀水道水が健康を害する、➁浄水器を売らないと会社から首にされる旨を述べており、これは消費者を「威迫」し、また「心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態に陥らせる」ものであるから条例25条4号に反するとの反論が想定される。

(2)条例25条4号は営業の自由(憲法22条1項)を制約するものであり、同号に反すれば、前述の通り、事業者に重大な不利益を与えうる本件勧告がなされることを考えると、同号の文言は限定的に解釈されるべきである。

 本件において、➀は浄水器の水が水道水より良質であること示すための言葉にすぎない。また、➁についてはこれにより消費者が重大な心理的影響を受けるとは考えられない。いずれもセールストークの範囲内であり、「威迫」とも、「心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態に陥らせる」ものともいえない。よって、Xは25条4号に反してない。

(3)以上より、本件勧告は要件を欠き違法である。

 2 次に、Xは、25条4号に違反するとしても本件勧告をすることは比例原則に反し違法であるとの主張を行う。

(1)これに対して、Y県は、Xは25条4号に反している以上、是正の実効性を図るべく本件勧告をする必要があり、また本件勧告がなされても罰則等は予定されておらず、Xに特段不利益を与えるものではないから相当な処分であるとの反論が想定される。

(2)しかし、本件において、違反行為を行っていたのはXの従業員の一部であり、Xが違法行為を行うよう指導することはしていなかったことからすれば違法性は軽微である。また、Xは違法行為を行った従業員に対して以後適正な勧誘を行うよう指導している。他方、前述の通り、本件勧告がなされれば、Xは重大な不利益を受けうる地位に立たされる。現に、XはAから融資を停止する可能性があることを通告されており、経営に深刻な状況に陥る可能性が高い。このような事情をかんがみれば、Y県はXの指導後もなおXが違反行為を行った場合に本件勧告すべきであり、いきなり本件勧告をすることはXの違反行為と比して過度な規制である。

(3)以上より、本件勧告は比例原則に反し違法である。         以上

                                       

雑感

再現率90%ぐらい(設問1の公表のYの反論で公表以後の罰則がないことを書いたと思うが記憶曖昧のため上では記載していないことを前提にした)

久しぶりの処分性だったけど、原告適格が去年来てたから来ると思った人は多いんじゃないかな。行政法から解いたので試験最初の問題がオーソドックスな問題でありがたかった。

設問Ⅰについて

公表で争ってたら救済できねえんだよ!っていうのを示しつつ、処分性の定義にしっかりあてはめたつもり。

公表の処分性は余白と時間の都合上簡単な記載になった。まあ守れたと思う。

設問2について

Xを勝たせるような主張を書けという問題。行政法は本当に誘導が強烈ですね。書くべきことは要件不該当と比例原則違反であることが判明。

要件不該当はYの反論のが優勢だとぱっと見思ったので、要件を限定解釈する方向も書いた方がXの主張がより説得力増すのかなと思い書いた。

比例原則違反の方は割と書きやすかったかな。

後から見るとYの反論で裁量ちょっと触れた方がいいのかなと思ったけど、主戦場は結局裁量の有無じゃなくて比例原則違反だと思うのでそこまで痛くないと思う(事例研究にも似たような問題あったけど端的に比例原則の問題にもっていってたと記憶している)。

全体通してみたらまあまあの出来だと思うけど受験生皆出来てると思うからどうなんだろう。あと行政法から解いてよかったと思った。