氏名黙秘

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刑訴再現

第1 設問1

 1 ①の行為について

 Pの①の行為は、所持品検査として、適法とならないか(警察官職務執行法(以下、「警職法」という。)2条1項)。

(1)所持品検査は明文で定められていないが、職務質問に密接な行為であり、その実効性を図るために必要な行為であるから、職務質問に付随する行為として許容されうる(警職法2条1項)。

(2)所持品検査は、任意処分たる職務質問警職法2条3項参照)に付随する行為である以上、相手の同意の下で行われるのが原則である。もっとも、常に同意を要求するとすれば、流動する事象の中で迅速かつ適切な対応を行い、犯罪の防止・抑止をするという行政警察活動の目的の観点から相当ではない。そこで、所持品検査は同意がなくても、捜索に至らない行為であって、強制にわたらない場合において、必要性、緊急性を考慮した上で、具体的状況の下相当であるといえるなら、例外的に許容されると考える。

(3)本件において、Pは甲の同意がないのにもかかわらず、①の行為を行っていることから、上記例外事情があるかを検討する。

 本件では、たしかに、Pは甲のシャツの上からへそ付近を触っており、これにより甲のプライバシーは一定程度制約されているといえる。しかし、Pは外部から甲のシャツに触っただけにとどまる上、その中身を取り出したりはしていないことから、①の行為は服の中に何が入っているか具体的に特定するようなものでもない。そのため、甲のプライバシーの侵害は軽微にとどまるといえ、①の行為は捜索に至るものとはいえない。また、甲は明示的に①の行為に対して拒否態度を示しておらず、強制にわたったという事情はない。加えて、本件では凶器を使用した強盗等犯罪という重大事件が多発しているJ町の路上で甲は歩いていたところ、甲は腹部が不自然に膨らんでおり、Pは甲の腹部に当たった際固い物に触れた感覚があった。そのため、甲は凶器を所持しており、一連の事件の犯人である疑いがあるといえる。したがって、かかる疑いを確かめるべく甲の所持品検査をする必要性がある。また、甲は不審な行動をとっており、Pらを押しのけようとしたことからも所持品検査をする緊急性が認められる。他方で、甲のプライバシー侵害は、前述のとおり軽微である。

 以上の事情からすれば、①の行為は、捜索に至らない行為であって、強制にわたらず、具体的状況の下で相当といえ、上記例外事情を満たすから同意がなくても所持品検査として許容される。

(4)よって、①の行為は適法である。

 2 ②の行為について

 Pの②の行為は、所持品検査として、適法とならないか。前述の基準で判断する。

(1)本件において、Pは、甲のシャツの中に手を差し入れて、ズボンのウエスト部分に挟まれていたものを取り出している。これは、外部から見えない身体に密着されている物を取り出す行為であり、その具体的な内容物までも特定するものである。甲は、シャツの中の物が何であるかを他人に知られたくないという合理的なプライバシーな期待があるところ、かかる行為はそのプライバシーを著しく侵害するものである。そうであるとすれば、Pの②の行為は捜索に至る行為であると考えるべきである。したがって、上記例外事情を満たさないため、甲の同意がない以上、②の行為は違法である。

(2)よって、②の行為は違法である。

第2 設問2

 1 本件覚せい剤は、違法収集証拠として排除され、証拠能力が認められないのではないか。

 2 適正手続(憲法31条)、司法の廉潔性、将来違法捜査の抑止の見地からは、違法収集証拠の証拠能力は原則として認めるべきではない。もっとも、軽微な違法の証拠も排除するとすれば、事案真相解明の見地(刑事訴訟法(以下略)1条)から相当ではない。そこで、当該証拠の証拠収集手続に重大な違法があり、将来違法捜査の抑止の見地からこれを証拠として許容することが相当でないなら、当該証拠は排除され、証拠能力は認められないと考えるべきである。

3 本件において、②の行為は捜索に至る行為であり、無令状で行っている点(218条1項前段)で重大な違法があると思える。しかしながら、②の行為の際には、①の行為の結果及び甲の反抗的な態度からして、甲は規制薬物等を所持している充分な疑いがあった。そして、それは重大な罪を犯した疑いがあることも基礎づける(覚せい剤取締法41条の2第1項参照)。そうすると、Pは②の行為の時点で緊急逮捕をし(210条1項前段)、その場で甲を捜索することができたといえる(220条1項2号)。そのため、Pは本来捜索できるところ、その選択を誤ったにすぎない。また、Pが②の行為を行ったのは、甲が反抗的な態度をとったためであり、当初から令状潜脱の意図を有していたとはいえない。

 このような事情を総合して考えれば、本件覚せい剤の収集手続である②の行為に重大な違法があるとはいえない。よって、本件覚せい剤は違法収集証拠として排除されない。

4 以上より、本件覚せい剤は排除されず、証拠能力が認められる。     以上

                                       

雑感

オーソドックスな問題だっただけに悔いが残る科目になりました

設問1について

判例の原則承諾→例外許容の流れを守った。一般的な理解では、捜索に至るかと強制にわたるかは同義反復ではないとされているので(行政法百選106解説等)、そのこともあてはめで示した。

捜索かどうかは最近の判例であるエックス線判決を意識して、②は捜索としている。

あてはめ勝負なのは明らかなので書き負けたくないと思い、自分が立てた規範に従って、事実を多く取り上げて評価をし、流れよく記述したつもりであるが、どうだろうか。

職務質問の要件を軽くでもいいから触れなかったのはもったいなかった。

設問2について

深読みしすぎてますね…

書いた考え自体は最決昭63・9・16

http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/365/050365_hanrei.pdf

で使われてるので問題ないと思うのですが、上の判決の事案では警察官は覚せい剤らしきものを現認してるんですよね。本問では、Pは感触から規制薬物所持犯の疑いをもってますが(おそらく経験則に基づきペンケースらしきものが薬と注射入ったケースだと判断したのだと思います)、現認していないので緊急逮捕はおそらく無理ですね。

そうなると、強制力使ってますし、実質的に捜索行為をしてるので、証拠能力否定が妥当ですね…

素直に解けばよかったです。やらかしました。

設問2次第では結構足引っ張ることになりそうな科目。設問Ⅰで稼いでほしい。