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予H23 行政法

第1 設問Ⅰ

1 「処分」(行政事件訴訟法(以下略)3条2項)とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。処分性は国民の実効的権利救済の観点を加味する。

2(1) まず、本件不同意決定は乙町長によって一方的になされるものであるから、公権力性が認められる(本件条例3条)。

(2) 次に法的効果をみると、本件不同意決定がなされたとしても、Aは本件施設を建設することまで禁止されないため、法的効果はないとも思える。本件条例の下ではモーテル類似旅館の新築は一般的に禁止されていると解されるため、もともと当該建築物を建築する法的地位は認められず、本件不同意決定はそれを確認したものにすぎずAの権利義務が新たに発生・消滅したとは言えないから…

 しかしながら、本件条例3条に基づく同意がない場合にAが本件施設を建設した場合、乙町長により中止の命令がなされる可能性がある(同条例7条1項)。さらに、同命令に従わない場合、乙町長により制裁的な公表がなされる(本件条例8条1項)。公表がなされると周辺住民の信用を失うことになり、顧客の信用が重要である旅館等の事業を行う者にとっては重大な財産的損害を被る可能性がある。そして顧客の信用性の喪失は事後的な賠償が困難であり、8条2項では弁明の機会を与えているところ、これはこのようなことを考慮して規定されたものと考えられる。そうすると、本件不同意決定は処分にあたる命令、公表の要件であり、本件不同意決定は重大な不利益を生じさせる処分を可能とする。中間まとめ 要件ではあるが、確実ではないのがネック

 また、実効的な権利救済の見地からは公表前に取消訴訟を認める必要性が高く、命令の段階では新築を開始し資本投下をしている段階にあることが多いことも否めないため、既に争いが成熟している不同意決定の時点で処分性を認めるべきである。

 したがって、本件不同意決定は、直接Aを後続の中止命令、公表により重大な財産的損害を被りうる法的地位に立たせるものであり、法的効果が認められる。

弁明の機会があるから本件条例は公表を不利益性分に準ずると考えている(行手法13条1項)。通常であれば、勧告、公表は事実行為、命令が処分である。

第2 設問2

1 Aは、乙町に対して(38条1項、11条1項1号)、本件条例3条に基づく同意をする旨の義務付けの訴え、本件不同意決定の取消訴訟を併合提起すべきである(2条6項2号、3条2項、37条の2第3項2号)。行政主体か否か

2(1) Aは本件条例3条に基づき本件施設の新築の同意を求める申請をしているところ、乙町長は本件不同意決定をしている(37条の3第1項2号、第2項)

(2) 本件不同意決定は「処分」にあたり、Aは本件不同意決定の名宛人であるから原告適格は認められる(9条1項)。

(3) 2011年7月上旬は本件不同意決定から「6箇月」以内である。「知った日から」(本件条例6条の通知)

狭義の訴えの利益、審査請求前置も一応抑えておく。

(4) 乙町を管轄する裁判所が管轄裁判所である。行訴法12条、38条1項

(5) 以上より、上記訴訟の訴訟要件を満たす。

以上

処分性、原告適格、出訴期間、被告、管轄、審査前置、狭義 上4つは抑える 「ひげでしょ」あとは特に問題なければ書かなくてもいいと思われ優先度低い